La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en sesión remota de la Primera Sala, realizada a través del sistema de videoconferencia, conoció de un caso relacionado con la guarda y custodia de una menor nacida en el marco de una familia homoparental, concediendo la custodia de una niña, a su madre no biológica, tras considerar que el lazo consanguíneo no debe determinar quién debe quedarse con los hijos tras un divorcio.
En el caso, en mayo de 2014, tras acordarlo con su concubina, una mujer se sometió a un tratamiento de inseminación artificial del cual nació su hija. La pareja decidió casarse al mes siguiente en la Ciudad de México. Dos años después decidieron divorciarse.
La custodia de la pequeña quedó en manos de la madre no biológica, motivo por el cual la madre biológica llevó el conflicto a tribunales en busca de obtener la patria potestad y custodia de su hija.
Esto luego de que presuntamente se presentaron señales de violencia e incumplimientos al convenio de régimen de visitas y convivencias como impedimentos para ver a la niña y cambios de domicilio y de colegios sin tomar en cuenta su opinión.
Los registros judiciales indican que la menor tiene una mayor identificación con la madre no biológica, de manera que separarlas, en atención a un cambio de guarda y custodia, lejos de beneficiar a la menor, le perjudicaría, sobre todo si se tiene en consideración que ella tiene otros dos hijos a quienes la niña identifica como sus hermanos.
Por ello se alegó ante el Poder Judicial que el cambio de guarda y custodia, necesariamente sería perjudicial para la menor, en tanto que de ser el caso, no sólo sería separada de la madre no biológica, sino también de sus hermanos, cambiando por completo su entorno familiar, situación que incluso también podría afectar a los otros dos niños.
El caso llegó a la SCJN para determinar cómo opera el interés superior de la infancia en un caso de comaternidad, en el que además se alega que a pesar de haber existido violencia, no se juzgó con perspectiva de género.
El Alto Tribunal concluyó que no resulta válido que se argumente que la custodia de la menor se debe conceder a la madre biológica, pues en la comaternidad, no es el lazo biológico lo que determina la filiación con una de las madres, sino la voluntad procreacional.
La sentencia establece que aceptar como válido el alegato de la quejosa, implicaría un retroceso en el reconocimiento de los derechos, en este caso los derechos filiatorios, por los que han estado en pie de lucha las parejas del mismo sexo, mismas que históricamente han sido discriminadas.
"Si bien, existen diversos tipos de familias, y en esa medida, pueden haber familias que encuentren su origen en una pareja heterosexual, y otras que lo encuentren, en la unión de dos personas del mismo sexo, dicho origen no debe ser motivo para darles un trato diverso, en los derechos y obligaciones que se derivan de la filiación que tienen respecto a sus hijos, porque al final se trata de una familia y en el reconocimiento de sus derechos no debe haber distinción", señaló.
Así el lazo biológico con una de las madres es insuficiente para determinar la guarda y custodia de un menor, pues en todos los casos se debe privilegiar el interés superior de la infancia.
Igualmente se sostuvo que estos casos requieren ser juzgados con perspectiva de género, pues el hecho de que ambas partes sean mujeres, no descarta la posibilidad de que exista la violencia sexual y económica, sin embargo, en toda decisión relativa a la guarda y custodia de un menor, lo que debe primar es el interés superior de la infancia.
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