Primera Sala de Suprema Corte de Justicia de la Nación analiza la constitucionalidad de la custodia compartida regulada en Hidalgo
En México, la custodia compartida es una figura que no tiene aplicación generalizada y que ha sido integrada en ciertas legislaciones civiles, como en Hidalgo, que en la Ley para la Familia se lee en el segundo párrafo del artículo 217 que:
“De igual forma, podrán convenir o, en su caso, el Juez Familiar resolverá, respecto de que la guarda y custodia se ejerza de manera compartida, en cuyo caso, el cuidado y atención de las hijas e hijos seguirá a cargo de ambos, quienes tendrán los mismos derechos y obligaciones de crianza, en igualdad de condiciones. Esta resolución no causa estado y podrá modificarse en el futuro por causas supervenientes.” (Publicado en el periódico oficial de la entidad el 21 de octubre de 2022).
Este concepto de custodia compartida se relaciona con el de responsabilidad parental, que es el término que en varias legislaciones del mundo se emplea frente al de patria potestad. Es importante esta distinción porque mientras que la patria potestad hace referencia a los derechos de los padres frente a sus hijos, la responsabilidad parental “concibe la función parental como una institución en beneficio de la niñez: al ejercer sus funciones, los padres no están ejerciendo un derecho propio frente sus hijos, sino meramente desempeñando una función de interés social cuya titularidad les ha sido reconocida de manera preferente por nuestro ordenamiento jurídico.”
De esta forma, lo que se concibe como derecho o prerrogativa de los padres respecto de los hijos, se debe interpretar como un privilegio acotado por los principios del interés superior de la niñez y del reconocimiento de la autonomía progresiva de la voluntad.
Tomando en cuenta estos dos principios, cuando se trata de un asunto procesal que incide en niños, niñas y adolescentes, se deben implementar de forma oportuna mecanismos procesales que resulten necesarios e idóneos para garantizar el papel central de niñas, niños y adolescentes. En el caso de “pleitos” de custodia, lo que significa es que debe moverse el foco de los progenitores, como las partes centrales del proceso, a los niños, niñas y adolescentes, para que “conserven su papel central en las cuestiones que los atañen y no se vean transformados en objetos o fichas de negociación dentro del conflicto entre sus padres.”
De esta forma, además de ser reconocidos como partes autónomas en los juicios, se deben separar las cuestiones relativas a la responsabilidad parental de otras controversias entre las partes, respetando el derecho de niñas, niños y adolescentes a convivir con sus progenitores y ser cuidados por ellos.
En este sentido, la figura de la custodia compartida, entendida por la generalidad de la doctrina como “todo arreglo entre los padres o cuidadores del niño en donde este último pasa ‘al menos el 30% o 35% de su tiempo con cada padre’”, puede ser ordenada cuando se demuestra que es en el mejor interés de las hijas e hijos.
Son varias las naciones que ya tienen regulada la custodia compartida, como Argentina, Colombia y España, y, aunque en México no existe esta regulación generalizada, la Primera Sala, en el proyecto de sentencia de este caso, explica que la jurisprudencia que se ha dictado en la materia en fechas recientes está orientada hacia el derecho de niñas, niños y adolescentes de que se privilegien las decisiones en su mejor interés.
Como se trata de una figura hasta cierto punto novedosa en nuestro sistema jurídico, la Primera Sala delinea los elementos que deben valorarse al resolver respecto de la custodia compartida.
El primer elemento es la obligación de los tribunales en donde se ventilen estos asuntos, de “concebir y conducir el procedimiento centrándose en los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes involucrados”.
Para garantizar lo anterior, los tribunales deberán hacer uso de todas las herramientas a su alcance, como la participación directa de niñas, niños y adolescentes en los procedimientos, los mecanismos de representación coadyuvante y en suplencia, cuando sea necesario, y la suplencia de la queja.
“El único criterio definitivo que deberán utilizar los tribunales al momento de determinar el ejercicio de la custodia será el que garantice el máximo bienestar para niñas, niños y adolescentes dadas las circunstancias del caso concreto, evitando en todo momento partir de cualquier estereotipo relacionado con el género, edad, condición socioeconómica, o cualquier otra circunstancia de las personas a quienes corresponda el ejercicio.”
Finalmente, las decisiones tomadas por el tribunal para implementar cualquier modalidad de convivencia, implica una serie de derechos y obligaciones de tracto sucesivo, requiriendo de medidas encaminadas a optimizar el cumplimiento de dicho régimen. De esta forma, el tribunal “deberá valorar la pertinencia de programas terapéuticos, de asistencia y capacitación, tanto para los titulares como para las niñas, niños y adolescentes, a fin de incentivar el desempeño pacífico y armónico del régimen de custodia, sin que ello sea obstáculo para la utilización de medidas de apremio cuando sean necesarias para dar eficacia a sus determinaciones.”
Es necesario enfatizar que no se trata de una receta general, sino que cada caso debe ser analizado en sus particularidades porque no siempre el ejercicio de la coparentalidad mediante la custodia compartida es lo aconsejable.
La Primera Sala señala que “el modelo de coparentalidad no exige ineludiblemente un reparto absolutamente igualitario en el tiempo de su ejercicio ni en las responsabilidades específicas que asuma cada uno de quienes ejerzan la custodia; el énfasis debe colocarse en todo caso en la creación de una estructura que fomente un involucramiento continuo y significativo de los progenitores en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, debiendo para ello atender a las posibilidades, fortalezas y aptitudes específicas de cada uno de ellos.”
La Primera Sala establece que “las actuaciones jurisdiccionales trascienden su carácter meramente coercitivo para adquirir una dimensión didáctica, promoviendo los valores de la coparentalidad como una serie de deberes morales y jurídicos, desincentivando al mismo tiempo cualquier tendencia a instrumentalizar a los hijos, convirtiéndolos en herramientas para tomar represalias hacia su contraparte
o en moneda de cambio para alcanzar beneficios pecuniarios o de otro tipo.”
Un tema importante en la responsabilidad compartida, es el de establecer el régimen de alimentos, para lo que las juzgadoras y juzgadores, al momento de individualizar el régimen, deberán “(a) determinar los recursos económicos necesarios para satisfacer las necesidades de los acreedores, (b) determinar las posibilidades económicas de cada uno de los deudores alimentarios y (c) distribuir la proporción en que cada uno de los deudores deberá asumir dicha carga, garantizando en todo momento el respeto al principio de proporcionalidad y la estabilidad en el nivel de vida de las niñas, niños y adolescentes involucrados, sin que el tiempo efectivo que se encuentren éstos bajo el cuidado de cada progenitor pueda constituir el factor determinante para la asignación de las cargas.”
Así, el o la juzgadora podrá establecer diferentes mecanismos como la creación de un fondo común al cual los deudores contribuyan de acuerdo con sus posibilidades, o la asignación de cargas específicas, entre otros.
Los esquemas de custodia compartida deberán suficientemente flexibles “para abordar, de manera más mesurada, otra clase de diferencias de menor gravedad entre los titulares de la responsabilidad parental”, dando preferencia a mecanismos conciliatorios, “desincentivando actitudes beligerantes entre los progenitores que puedan generar un riesgo para el desarrollo integral de los hijos y ofreciendo alternativas enfocadas directamente en la maximización del beneficio para estos últimos. Ante todo, los tribunales deberán ser diligentes y consistentes en la implementación de cualquier medida, evitando generar espacios de incertidumbre o de indeterminación prolongada que generen incentivos indeseables en las partes.”
Se trata de una decisión importante que marca pauta para el establecimiento de custodia compartida, muchas de cuyas directrices podrían ser retomadas en el nuevo Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, que, de momento, no lo prevé.
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