Al ser un juicio, en el procedimiento de restitución internacional de menores se deben valorar las pruebas sobre riesgo por violencia familiar y de género
El 12 de abril se falló un importante caso sobre restitución internacional de menores, que podría cambiar la forma en que muchos casos se resuelven, al establecerse que el procedimiento de restitución internacional no constituye una medida cautelar, sino que se trata de un auténtico juicio.
A lo largo de los años, hemos reportado de procedimientos de restitución internacional de menores se resuelven en diferentes jurisdicciones, precisamente como si la restitución es procedente porque el juicio se está llevando en el otro país, a veces, sin tomar en consideración los riesgos que puede implicar para el menor, como afirmaba la madre de María, en Uruguay, solicitada en España por su padre.
La Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, busca garantizar que el menor trasladado de manera ilícita en cualquiera de los estados contratantes sea restituido de manera inmediata al país en donde residía, y la regla general es que la citada restitución sea inmediata.
La Convención, firmada en La Haya, dispone en el artículo 13 excepciones para ordenar la restitución, una de ellas que se demuestre que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.”
El caso que se resolvió se refiere a un matrimonio contraído en México, del que nació en 2016 una niña. El matrimonio se trasladó a los Estados Unidos donde el padre encontró trabajo en una universidad. En su nueva casa, la madre reporta haber sido víctima de violencia física y económica por el marido, y sobre esto presentó varias constancias en el juzgado de la familiar que resolvió la petición de restitución que el padre presentó cuando la madre se negó a regresar con su hija a la residencia conyugal en los Estados Unidos.
Es un juicio
Después de haber recibido pruebas y escuchado a las partes, el juez familiar desechó varias pruebas y autorizó la restitución, considerando, entre otros, que el procedimiento de restitución internacional “tiene la naturaleza jurídica de una medida cautelar emitida fuera de juicio, por lo que el estándar de prueba exigido no es pleno, sino que basta con que los elementos probatorios permitan establecer la verosimilitud de los planteamientos expuestos por las partes, sin que sea necesario confrontar las posturas de las partes y hacer prevalecer alguna de ellas.”
Para el juez, que la violencia que sufría la mujer no es justificación válida para establecerse en México con la niña, pues debió haber acudido a los tribunales y no hacerse justicia por propia mano, porque colocó a su hija en riesgo “ante la indefensión de los derechos de custodia y de convivencia que tiene con su padre.”
El juez también concluyó que la excepción de grave riesgo opuesta por la madre no tiene fundamento porque, a su juicio, no advirtió factores “de grave riesgo que coloquen a la niña en una situación intolerable al reincorporarla al domicilio que cohabitaba con su padre, pues de la audiencia de escucha se tuvo a la vista a una niña emocionalmente lúcida, coherente y estable, al no haberse detectado ningún tipo de inseguridad, nerviosismo o desequilibrio emocional, se mostró cooperativa y activa, sin denotarse indicios de ansiedad o temor al hablar de su padre y de su relación con él, por el contrario, claramente señaló su deseo de convivir con él.”
A través del juicio de amparo, que es el mecanismo en contra de las resoluciones de restitución internacional de menores, la madre se opuso a la decisión del juez familiar, pero el tribunal colegiado volvió a fallar en su contra, razón por la cual presentó un recurso de revisión.
En la revisión de este asunto, la Primera Sala coincidió con la madre en que el procedimiento de restitución internacional constituye un auténtico juicio, “porque presupone la existencia de una contienda, en la que se deberán confrontar los hechos y las pruebas aportadas por las partes y en la que se deberá hacer prevalecer una postura frente a la otra, para que se declare la procedencia de la restitución o, en su caso, se tenga por actualizada la excepción opuesta a la reintegración del niño o de la niña a su lugar de residencia habitual.”
En este sentido, las excepciones que se oponen para la restitución, contempladas en la Convención, deben ser acreditadas plenamente frente a la presunción de que el interés superior de la niña o niño se encuentra protegido con la restitución inmediata a su lugar de residencia habitual.
Violencia familiar y violencia de género
Ahora bien, respecto de la excepción de grave riesgo, establecida en la Convención, se concluyó que “no requiere que el niño o la niña sea la víctima directa o principal del daño físico, si existe prueba suficiente de que, como consecuencia del riesgo de daño dirigido al padre o madre sustractor, existe un grave riesgo para la persona menor de edad.”
A este respecto, se recordó que conforme con el Protocolo de Actuación para Quienes Imparten Justicia en Casos que Involucren Niñas, Niños y Adolescentes, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2014), se reconoce que la “violencia familiar afecta a todos los miembros de una familia independientemente de la forma en que se ejerza. Los niños, las niñas y los adolescentes pueden ser víctimas de dicha violencia de maneras distintas, ya sea que la violencia física, sexual o emocional se ejerza directamente sobre su persona o bien que sean víctimas por encontrarse inmersos en un contexto de violencia.”
Además, la violencia familiar frecuentemente se encuentra asociada a la violencia de género, lo que implica que “el niño, la niña o el adolescente es doblemente víctima al ser afectado no sólo por la violencia en sí misma, sino también por la violencia de género”, ya que “cuando se ejerce violencia de género en el hogar, los hijos y las hijas sufren afectaciones en sus propias visiones sobre el género, aprenden a ser pasivos frente a la agresión o reaccionarios frente a ella, así como a normalizarla, lo que constituye un elemento central en la perpetuación de la violencia de género como fenómeno social.”
Sobre el riesgo, la Primera Sala desarrolla en esta sentencia algunos parámetros que deben tomar en cuenta las y los jueces al evaluarlo.
Citando las resoluciones dictadas en el amparo directo en revisión 6293/2016 y en el amparo directo 9/201640, se señala que “esta Primera Sala estableció que, en términos del Convenio de la Haya, la cualidad de grave no se traduce en que cualquier circunstancia o afectación a las personas menores edad se pueda alegar como un supuesto que actualice esta excepción, sino que el riesgo debe ser serio, real, actual, directo y estar plenamente probado.”
Existe la obligación de valorar si las alegaciones sobre la violencia tienen el suficiente nivel de detalle y contundencia para poder constituir un grave riesgo, señalando que las alegaciones que son poco específicas o generales rara vez pueden considerarse como suficientes.
Asimismo, si las pruebas presentadas por quien se opone a la restitución se consideran insuficientes, el o la juez debe hacerse de todos los medios probatorios necesarios para determinar si la violencia puede o no configurar un grave riesgo en caso de ordenar la restitución.
Cuando entre estas pruebas se escucha la opinión del niño, niña o adolescente, para discernir el peso de su voluntad, se deben sopesar varios aspectos y tratándose de acusaciones de violencia, se debe eliminar el estereotipo de la buena víctima. “Esta preconcepción sobre la buena víctima se basa en un conjunto de características que se espera que una persona que ha sido víctima de violencia o de abuso tenga para ser considerada digna de empatía, compasión, apoyo o justicia. Por ejemplo, que sea inocente o virtuosa, que se muestre claramente vulnerable, que manifieste claras señales de afectación física o emocional, que sea pasiva o que haya denunciado de forma inmediata las agresiones.”
Además de escuchar al niño o niña, en la decisión se señala que la prueba idónea para evaluar el impacto de la violencia en la persona es la pericial en psicológica, por lo que debe priorizarse su desahogo.
Al dictar la resolución, existe la obligación constitucional de juzgar con perspectiva de género y con perspectiva de infancia, por lo que el o la juez deben tomar en consideración toda violencia de género que adviertan.
Decisión
El caso ha regresado al Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil y Administrativa del Noveno Circuito, que deberá emita una nueva resolución en la que se determine que el procedimiento de restitución internacional no es una medida cautelar, sino un auténtico juicio; se prescinda de la noción de que la excepción de grave riesgo, solo se refiere a la violencia ejercida en contra de la persona menor de edad; se valoren las pruebas con perspectiva de género, y, en caso de considerar que se acreditó la excepción de grave riesgo, se revoque la sentencia recurrida y se declare la improcedencia de la restitución internacional.
La situación es que, pese a que se interpuso oportunamente el recurso de revisión, la madre, cumpliendo la autorización de restitución, viajó con su hija a Albuquerque, Nuevo México, el 8 de julio de 2021, y entregó a la niña al padre.
Esperemos que todas estas consideraciones sean subsecuentemente tomadas en cuenta en los tribunales cuando se presenten situaciones que impliquen violencia familiar y de género, para evitar los errores que pusieron a esta niña en situación de vulnerabilidad.
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