Al resolverse amparo presentado por Arjona por campaña publicitaria, se concluyó que el derecho a la propia imagen es más amplio que una foto
Esta semana, al resolver tres amparos directos, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, SCJN, se pronunció sobre el derecho moral de los autores y el derecho a la imagen personal. Todo esto en el marco de la demanda presentada por el cantautor Ricardo Arjona en contra de Toyota por una campaña publicitaria de 2014.
En la campaña “Toyotathon” de 2014, los demandados, Distribuidores Toyota México A.C. y Toyota Motor Sales de México, S.R.L. de C.V., modificaron la canción Jesús es verbo y no sustantivo, de Ricardo Arjona, y contrataron a un imitador para que la interpretara en los comerciales.
Arjona demandó, primero, por la transgresión a su derecho moral sobre la canción al haber sido alterada sin su autorización y, segundo, afectación al su derecho a la propia imagen con la contratación del imitador.
El asunto escaló en tres amparos directos hasta la Suprema Corte y lo interesante son las resoluciones que se hicieron en los dos temas señalados: el derecho moral de autor y el derecho a la imagen, dando la razón al artista, quien deberá ser indemnizado por las citadas empresas (que, cabe señalar, procuraron deshacerse de la responsabilidad y adjudicarla una a la otra, o a la agencia de publicidad contratada, lo que, al final, no fue aceptado en tribunales).
Los dos temas fueron extensamente tratados en la Primera Sala, y en esta ocasión me referiré al derecho a la imagen propia porque se discutió si la ley en México protege solo el “retrato”, es decir, la fotografía, o también la caracterización de las personas, como en este caso.
La Primera Sala partió del reconocimiento de que la Constitución Federal no contempla expresamente el derecho a la propia imagen, pero que, en varias decisiones, se ha concluido que este derecho se encuentra implícitamente contenido en el artículo 1º, pues deriva de la dignidad humana.
Así, al resolver el amparo directo 6/20087, el Pleno sostuvo que este derecho “implica la imagen que uno conserva para mostrarse a los demás y que, como tal, gran parte de la doctrina ubica, a su vez, dentro del derecho a la intimidad, constituyéndose como derechos personalísimos, pertenecientes al ámbito propio del ser humano, fuera de la injerencia de personas extrañas”, de tal manera que “[e]l individuo tiene el derecho de decidir, en forma libre, sobre su propia imagen”.
En decisión de 2013, se concluyó que el derecho a la propia imagen debe ser considerado como un derecho fundamental y en decisión de 2015 se concluyó que, conforme con la Ley del Derecho de Autor, cuando se busque obtener un lucro o beneficio de una imagen, se deberá usar con autorización de la persona retratada.
De esta forma, también en 2015, la Primera Sala concluyó que el derecho a la propia imagen tiene un aspecto positivo que es la facultad de publicar o difundir su propia imagen, y, y correlativamente, un aspecto negativo, “consistente en la facultad de autorizar o de impedir la reproducción de su imagen.”
Este derecho a la imagen, sin embargo, no solamente se refiere a la “información gráfica generada a partir de sus rasgos físicos personales”, es decir, una fotografía, sino que es más amplio al ser un derecho corporal porque exterioriza la imagen con la que el sujeto se identifica o individualiza, “es decir, la prerrogativa para proyectar la imagen física de acuerdo con uno mismo.”
Así, se concluye que “el ámbito de protección debe englobar cualquier representación visual de una persona, es decir, cualquier copia de los rasgos de alguna persona sin importar la técnica mediante la cual se efectúe la reproducción,” e incluye no solo la voz, el rostro y el cuerpo, sino también ciertos bienes protegidos por el derecho a la identidad, como el nombre, o incluso la forma de presentarse y conducirse (corte de cabello, tipo de ropa, accesorios, etcétera).
Lo anterior es importante porque, si bien la Ley Federal del Derecho de Autor protege el derecho a la propia imagen en aquellos casos en los que la utilización de una imagen se hace sin el consentimiento del titular, se hace la referencia a “retrato”.
“Artículo 87.- El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó quién, en su caso, responderá por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocación.
“Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.
“No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo cuando se trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.
“Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50 años después de su muerte.”
Ahora bien, la propia imagen también es un bien que puede llegar a tener un valor económico en el mercado, por lo que “debe concebirse como un derecho inmaterial susceptible de explotación comercial, cuya vulneración puede causar daños materiales a las personas”, cuando se utiliza sin autorización de la persona, en persecución de obtener un lucro o beneficio material.
A este respecto, la Ley Federal del Derecho de Autor contempla la posibilidad de recibir una indemnización específica por la vulneración a ese derecho a través una acción judicial de reparación del daño.
En Estados Unidos, por ejemplo, se reconoce que el derecho a la propia imagen parte del derecho a la privacidad, lo que ha derivado en el “derecho a la publicidad” o right of publicity, que se reconoce a las celebridades para controlar y beneficiarse del uso comercial de su identidad. En esta época en que la tecnología está haciendo posible “revivir” a los artistas, la protección de este derecho es importante para ellos y sus sucesiones, lo que dejó muy claro el actor Robin Williams al proteger su derecho a la imagen en los siguientes 25 años a su muerte.
En México, en lo particular, y en el sistema neorromanista en general, la protección es mucho más amplia, como lo reconoce la Primera Sala, porque este derecho pertenece a cualquier persona, ya que es una consecuencia del reconocimiento de su personalidad y, por tanto, de su dignidad. Esto significa también que la imagen queda protegida sin importar que sea con fines comerciales o con cualquier otro objetivo.
Tratándose de los artistas, aun cuando el derecho a la imagen no es renunciable ni transmisible, el titular puede celebrar contratos para que su imagen pueda ser explotada por algún tercero, cediendo los derechos para su comercialización, para que el artista pueda obtener alguna remuneración económica.
En el caso de Arjona, se concluyó que el imitador, al utilizar, sin autorización, la imagen del artista, obtuvo un provecho lucrativo por su parecido, utilizando el engaño publicitario, lo que generó una afectación al derecho a la propia imagen del cantautor guatemalteco.
Las y los ministros concluyeron que “la inclusión de dicho personaje [el imitador] en la campaña publicitara no se trató de un hecho causal o accidental, sino que las intenciones de los artífices de la campaña publicitaria era usar la imagen de [Arjona] para poder llegar a la mayor cantidad de personas posibles durante su difusión”, lo que les generaría mayores beneficios económicos.
“Para nadie es ajeno que los anunciantes utilizan celebridades para promocionar sus productos. Cuanto más popular es la celebridad, mayor es el número de personas que la reconocen y mayor es la visibilidad del producto. Las identidades de las celebridades más populares no solo son las más atractivas para los anunciantes, sino también las más fáciles de evocar sin recurrir a medios obvios como el nombre, el parecido o la voz”, se lee en el Proyecto de sentencia, lo que nos recuerda el caso del médico que en Mexicali usó sin autorización la imagen de Kim Kardashian para publicitar sus servicios.
De esta forma, se reconoce que con la campaña publicitaria se vulneró el derecho del cantante a su imagen propia, además de que se infringió su derecho moral sobre su canción Jesúss es verbo y no sustantivo, al haber sido modificada.
Sobre el derecho a la imagen, está vigente el caso sobre el libro El Último Rey, de Olga Wornat, biografía no autorizada de Vicente Fernández, y algunos de estos razonamientos podrían ser aplicables.
Regresando al caso de Arjona, el Primer Tribunal Unitario en Materias Civil, Administrativa y Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones del Primer Circuito, deberá determinar la forma de calcular la indemnización por vulneración de derechos de autor.
Por lo que respecta al daño moral, se hizo un exhaustivo análisis de lo que contempla este derecho y de por qué sí procede una justa indemnización cuando se vulnera, tema que la Corte también analizó en 2020, respecto del caso presentado por Gael García Bernal en contra de una publicidad del Johnny Walker. La reciente sentencia sobre este tema, será tema de otro artículo.
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