Niño sonriendo

 

En un caso que involucra a una niña de nacionalidad argelina, el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que al no haber sido adoptada sino estar bajo tutela jurídica, no puede ser considerada “descendiente directa” de un ciudadano europeo.

La conclusión ha sido expuesta por el abogado Campos Sánchez-Bordona en el caso de una niña argelina que fue abandonada al nacer. Dos ciudadanos franceses residentes en el Reino Unido recibieron a la niña bajo la figura jurídica de kafala y pidieron permiso para que entrara al Reino Unido.

La kafala es la figura jurídica de derecho islámico por la que se entrega a un menor en tutela y otorga la guarda del menor abandonado, pero no confiere derecho a la filiación ni a la sucesión y tampoco el derecho a una nueva nacionalidad.

La directiva europea sobre la libre circulación de personas se refiere a descendientes directos y el abogado general entiende por estos tanto a los hijos biológicos como a los adoptivos. Sin embargo, concluye que la kafala no es una adopción y, por tanto, no quedan incluidos en este concepto.

Así, mediante la kafala se concede la tutela hasta que el menor es mayor de edad y, más aún, se puede revocar, por lo que ni siquiera es semejante a una adopción simple al no crear vínculos de filiación. El abogado concluye que no hay semejanza entre las dos figuras jurídicas porque incluso el derecho argelino establece la diferenciación entre adopción (que esta prohibida) y la kafala. En todo caso, señala, el menor podría ser considerado descendiente directo si es adoptado por la pareja conforme con las leyes del país en que residan.

Sin embargo, el abogado general recuerda que antes que otra cosa está el interés superior del menor y que si, para lograr que se haga una vida en familia se necesita tramitar el permiso de entrada y de residencia, los interesados deben cumplir con los requisitos establecidos en la directiva y, en caso de que no existan situaciones de salud pública, orden público o seguridad pública, el permiso se debe conferir. De esta forma se respeta el derecho a la vida familiar y se vela por el mejor interés del menor.

Se trata de una conclusión que no es vinculatoria lo que significa que será el Tribunal General el que tome la decisión final sobre la consulta que la Suprema Corte del Reino Unido presentó sobre este caso en particular. Cabe señalar que, según lo previsto, el próximo 29 de marzo el Reino Unido sale de la Unión Europea lo que significa que el caso podría complicarse al discutirse si se aplica el derecho nacional en lugar de las directivas europeas.

La existencia de la figura de la kafala en derecho islámico ha generado otro tipo de situaciones difíciles en el pasado. Por ejemplo, en 2012 Marruecos, que también tiene prevista esta figura, detuvo de un día para otra todos los procedimientos de acogida internacional, bajo el argumento de que al salir los niños de su territorio no podían vigilar que se cumplieran con los términos de la kafala. Se trató de una situación que afectó principalmente a muchas parejas españolas que estaban tramitado la acogida de bebés y niños marroquís.

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