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A principios de julio el Tribunal Superior Regional de Hamburgo, Alemania, falló a favor de una influencer en un caso presentado por el regulador de competencia económica por incumplimiento de la ley alemana y europea según la cual cuando una publicación se trata de publicidad a favor de terceros, se debe advertir de ello al público.

Según el Bundeskartellamt, órgano regulador de la competencia, la influencer “de belleza, moda, estilo de vida y viajes”, cuyo nombre no fue publicado, no informó a sus 1.3 millones de seguidores en Instagram que por lo menos tres publicaciones eran en relación con productos que las marcas le habían regalado, al no haber usado la función de Instagram “Paid Partnership” u otras palabras que indicaran esta relación como #regalo o #patrocinado. Esta obligación está establecida en la ley alemana y en directivas de la Unión Europea.

Pese a la aparente claridad de la ley, el Tribunal Regional de Hamburgo concluyó que “si es obvio para los consumidores” que los productos fueron regalados por las marcas, y que la persona no recibió un pago por la publicación, no hay necesidad de advertirlo a los seguidores, es decir, si el propósito comercial de las publicaciones “es tan obvio que no hay riesgo de que [los consumidores] sean conducidos al engaño o que las publicaciones se confundan con contenido privado o editorial”.

Para el Tribunal, la cuenta de Instagram de esta influencer es fundamentalmente de naturaleza comercial y ocasionalmente incluye algunas publicaciones de tipo privado entre las publicaciones comerciales, pero aun respecto de esas publicaciones aparentemente privadas, no existe la obligación de la advertencia sobre los productos porque “los consumidores conocen que la presentación de recomendaciones personales generalmente es publicidad.”

El Tribunal añadió que la falta de advertencia no tuvo efectos en el comportamiento de los consumidores por la forma en que el marketing de la influencer funciona lo que significa que los seguidores de estas cuentas las siguen por los productos que se presentan y “las razones por las que esos productos son presentados es secundario” a los productos mismos. “La falta de etiquetado explícito, por lo tanto no lleva al consumidor a tomar una decisión [de compra] que de otra forma no hubiera hecho”, señaló el Tribunal Superior Regional.

Incluso el Tribunal menciona que es aceptado que las revistas impresas en su contenido editorial no adviertan de que los productos a los que se refieren fueron regalos de las marcas y que eso no se considera anticompetitivo “porque el público no es conducido al engaño por esas revistas.”

Esta sentencia no es firme y puede ser apelada ante la Corte Federal de Justicia. De serlo, la decisión sería importante del máximo tribunal sería importante, según lo explicó el abogado Constantin Eikel, de la firma de abogados Bird & Bird, porque la disposición sobre las advertencias que deben hacer los influencers no ha encontrado uniformidad en Alemania. Lo anterior porque en casos semejantes las cortes de distrito de Braunschweig y de Kommanditgesellschaft (KG), ambas de primera instancia, fallaron de forma opuesta al Tribunal Superior de Hamburgo.

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